Het einde van het familiefonds

In een tegelijk verschenen artikel is aan de orde gekomen dat het toestemmingsvereiste voor de CV als onderscheidend criterium voor de fiscale kwalificatie komt te vervallen. Dit heeft ook een effect op het fonds voor gemene rekening (FGR). Een rechtsfiguur die wij ook vaak tegenkomen onder de naam ‘familiefonds’. En die zou zomaar kunnen komen te verdwijnen.

Net zoals bij de CV zijn bij het FGR twee fiscale varianten mogelijk: het open FGR en het besloten FGR. Het open FGR is zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting (niet-transparant). Het besloten FGR is niet zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting (wel transparant).

Of het FGR wel of niet transparant is wordt bepaald door de overeenkomst. Is in de overeenkomst opgenomen dat toestemming van de medevennoten vereist is voor de verhandelbaarheid van de bewijzen van deelgerechtigheid (participaties), dan is sprake is van een besloten FGR. Ook wanneer de participaties verhandeld kunnen aan een beperkte kring (bijvoorbeeld familieleden) is sprake van een besloten FGR. Is vrije verhandelbaarheid van de participaties mogelijk dan is het FGR open. Vrije verhandelbaarheid betekent dat geen toestemming van (alle) deelgerechtigden is vereist.

Met betrekking tot het FGR wordt, om dezelfde reden als bij de CV (het voorkomen van hybridemismatches) eveneens voorgesteld om het toestemmingsvereiste te laten vervallen. Wel blijven de beide varianten van het FGR bestaan. Het toestemmingscriterium wordt vervangen door een ander criterium dat het onderscheid tussen open en besloten duidelijk moet maken. Het familiefonds inrichten als open FGR is er echter niet meer bij.

Door de nieuwe definitie voor het open FGR is die alleen nog open indien:

• de participaties worden verhandeld op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft of daarmee vergelijkbaar handelsplatform; of
• het fonds de verplichting heeft om met regelmaat de participaties in te kopen op verzoek van de participanten ten laste van de activa van het open fonds.

De inkoopverplichting betekent dat het FGR de verplichting heeft om met regelmaat de bewijzen van deelgerechtigdheid op verzoek van de deelgerechtigden in te kopen of terug te betalen ten laste van de activa van het FGR. Er is wel slechts sprake van een inkoopverplichting indien dit uit de fondsvoorwaarden van het FGR blijkt.

De belangrijkste redenen om het familiefonds niet langer als open FGR toe te staan is omdat het kabinet stelt dat het open FGR de afgelopen vijf jaar veelal is ingezet om het ‘box-hoppen’ of het anonimiseren van vermogen mogelijk te maken. Daarnaast stelt het kabinet dat een wezenlijk kenmerk van het familiefonds is dat de deelgerechtigden hun bewijzen van deelgerechtigdheid feitelijk slechts overdragen binnen de beperkte kring van familieleden en aanverwanten. Dit vormt voor het kabinet aanleiding om genoemd familiefonds niet langer in aanmerking te laten komen voor zelfstandige belastingplicht.

Voor het FGR is, in tegenstelling tot voor de CV, geen overgangsrecht opgenomen.

Dat betekent dat mogelijk per 1 januari 2022 het open FGR in familiesituaties ineens fiscaal transparant wordt. Omdat de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting vervalt, vindt er een eindafrekening plaats over de stille reserves. Die eindafrekening bedraagt maximaal 25%. Heeft u samen met familieleden participaties die u privé houdt? In dat geval kan die van box 2 naar box 3 verschuiven. Die verschuiving leidt tot een afrekenmoment in box 2. Het verschil tussen de werkelijke waarde van de participaties en de fiscale verkrijgingsprijs moet dan worden afgerekend tegen 26,9% (de aanmerkelijkbelangheffing).