Er is een wetvoorstel gepubliceerd waarin de vennootschapsbelastingplicht van de open commanditaire vennootschap per 1 januari 2022 komt te vervallen, hierbij wordt voorzien in overgangsrecht. Daarnaast wordt het open fonds voor gemene rekening in de wet opnieuw gedefinieerd. In dit artikel lichten we dit wetsvoorstel nader toe.

Onlangs heeft het Ministerie van Financiën het wetsvoorstel “aanpassing fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen” via internetconsultatie aangeboden. Kort gezegd komt het wetsvoorstel erop neer dat de open commanditaire vennootschap (Open CV) fiscaal als besloten CV behandeld gaat worden. De Open CV wordt dus eigenlijk gesloten. Daarnaast wordt het open fonds voor gemene rekening (Open FGR) in de wet opnieuw gedefinieerd. Door die nieuwe definitie zal de Open FGR in de meeste gevallen niet meer ‘open’ zijn. De inwerkingtreding van de wet is voorzien op 1 januari 2022. Er lijkt dus vaart achter gezet te worden.

Het gevolg van het wetsvoorstel zal zijn dat de Open CV en het Open FGR fiscaal transparante lichamen worden. En dat is juist wat de gebruikers van deze rechtsvormen wilden voorkomen. Over het Open FGR leest u meer in dit artikel.

De staatssecretaris schrijft dat het wetsvoorstel vooral betrekking heeft op internationaal opererende ondernemingen en dat daarnaast beleggende burgers hiermee in aanraking kunnen komen. Wij zien dat anders. In onze dagelijkse praktijk komt de Open CV vaak als onderdeel van de (her)structurering van ondernemingen voor. En de (Open) FGR kennen we in onze praktijk ook wel als ‘familiefonds’ en ook die rechtsvorm wordt veelvuldig toegepast.

Er zijn dus wel degelijk meer partijen die geconfronteerd kunnen worden met het wetsvoorstel dan de toelichting van de staatssecretaris wellicht doet vermoeden.

Waarom zijn deze wijzigingen nodig?

De aanleiding van het wetsvoorstel is terug te vinden in de Wet implementatie tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking (ATAD2 genoemd). De kern is de term ‘hybridemismatchmaatregelen’, oftewel: maatregelen ter beëindiging van de fiscale aantrekkelijkheid van hybride structuren.

Tijdens de parlementaire behandeling van de beoogde aanpassingen is opgeroepen om het huidige Nederlandse kwalificatiebeleid van (buitenlandse) rechtsvormen te heroverwegen. De voorgestelde aanpassingen van dat kwalificatiebeleid zijn er onder andere op gericht te voorkomen dat die zogenoemde hybride mismatches ontstaan.

Als nu sprake is van een buitenlandse rechtsvorm die vergelijkbaar is met CV moet door Nederland worden bepaald of dat een open of een besloten CV is. Dat gebeurt op dit moment op basis van de aan- of afwezigheid van het toestemmingsvereiste. Dat is de bepaling of vennoten vrijelijk kunnen toe- en of uittreden uit de CV.

Uit het onderzoek naar het Nederlandse kwalificatiebeleid (buitenlandse) rechtsvormen is gebleken dat de kwalificatie door Nederland van de CV internationaal gezien uit de pas loopt. Door het toestemmingsvereiste als uitgangspunt te nemen worden bepaalde buitenlandse rechtsvormen voor Nederlandse doeleinden als fiscaal niet-transparant (zelfstandig belastingplichtig) aangemerkt, terwijl ze in de vestigingsstaat als fiscaal transparant (niet-zelfstandig belastingplichtig) worden behandeld. Hierdoor kan dubbele heffing of dubbele niet-heffing ontstaan. In dat geval is dus sprake van een hybride mismatch.

Het kabinet stelt daarom nu voor om het toestemmingsvereiste te laten vervallen. Dit heeft tot gevolg dat het kenmerkende onderscheid tussen de open en besloten CV vervalt. Het Kabinet kiest ervoor om daarom de Open CV te laten vervallen. Er blijven dan alleen besloten CV’s over. En die zijn per definitie fiscaal transparant.

De Open CV wordt dan ook niet langer gezien als inhoudingsplichtige voor de toepassing van de dividendbelasting en de bronbelasting op renten en royalty’s. Dit heeft tot gevolg dat de Open CV niet langer inhoudingsplichtig is voor deze belastingen met betrekking tot uitgaande dividenden, renten en royalty’s.

Overgangsrecht vervallen Open CV

Vanaf 1 januari 2022 worden alle (commanditaire) vennoten van een CV rechtstreeks voor hun aandeel in de resultaten van de CV in de heffing van inkomsten- of vennootschapsbelasting betrokken. Voor de beherende vennoten heeft de afschaffing van de Open CV geen fiscale gevolgen. Voor beherende vennoten geldt al een rechtstreekse belastingheffing met betrekking tot het resultaat van de CV.

Omdat de CV als rechtsvorm bij beëindiging van haar vennootschapsbelastingplicht niet ophoudt te bestaan, maar civielrechtelijk geen sprake is van een vermogensoverdracht of -overgang, wordt in het voorgestelde overgangsrecht fictiebepalingen opgenomen. Ten eerste geldt dat - voor fiscale doeleinden - een bestaande Open CV, op het moment direct voorafgaand aan de beëindiging van haar belastingplicht, geacht wordt al haar vermogensbestanddelen te hebben overgedragen aan haar vennoten (zowel de commanditaire als de beherende) tegen de waarde in het economische verkeer. Daarnaast wordt de Open CV - op hetzelfde moment - geacht te zijn opgehouden in Nederland belastbare winst te genieten.

Deze ficties hebben tot gevolg dat bij de Open CV sprake is van een verplichte eindafrekening in de vennootschapsbelasting over alle in haar onderneming aanwezige stille reserves, fiscale reserves en goodwill (de eindafrekeningswinst). Hierbij komt het gedeelte van de eindafrekeningswinst van de Open CV dat toekomt aan de beherende vennoten in aftrek bij het bepalen van die eindafrekeningswinst. Voor de volledigheid wordt gemeld dat voor de toepassing van de desinvesteringsbijtelling de vermogensbestanddelen van de open cv eveneens geacht worden te zijn vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer.

In het wetsvoorstel zijn vier faciliteiten opgenomen om de beëindiging van de Open CV fiscaal vriendelijk te laten verlopen. Die faciliteiten zijn:

1. de doorschuiffaciliteit: de fiscale claims op alle in de onderneming van de Open CV aanwezige stille reserves, fiscale reserves en goodwill worden overgenomen door de commanditaire vennoten die onderworpen zijn aan een belasting naar de winst voor lichamen;
2. de aandelenfusie: commanditaire vennoten kunnen de fiscale claims op hun aandeel in de CV doorschuiven;
3. de gespreide betaling in tien jaar; en
4. de doorschuiffaciliteit bij terbeschikkingstellingsituaties: commanditaire vennoten kunnen de fiscale claims op het aan de Open CV ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel doorschuiven, indien het vermogensbestanddeel feitelijk ongewijzigd wordt gebruikt in de onderneming waaruit de commanditaire vennoot winst uit onderneming gaat genieten.

Conclusie

De beoogde wijzigingen zijn alleen van fiscale aard. Er zijn geen civielrechtelijke consequenties. Afhankelijk van de huidige afspraken dient - indien dit wetsvoorstel wordt aangenomen - toch uw huidige CV-overeenkomst te worden gewijzigd.

Hoewel de wetgever haast lijkt te hebben, is het laatste woord over het wetsvoorstel vermoedelijk nog niet gesproken.